L’affidamento c.d. super esclusivo: disciplina, pronunce della giurisprudenza

Prima di approfondire il tema del focus dedicato all’affidamento c.d. super esclusivo, spieghiamo come viene affrontato e disciplinato in Italia il delicato tema dell’affido dei minori.

In caso di separazione o divorzio dei coniugi, l’ordinamento giuridico italiano prevede due meccanismi di affidamento del minore: condiviso (la regola) ed esclusivo (l’eccezione).

L’interesse morale e materiale del minore resta prioritario: questo principio guida, inizialmente sancito dall’art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989, è stato ripreso in Italia dalla Legge 54/2006 e, più di recente, dal D.Lgs. n. 154/2013, che sancisce il primario diritto del minore alla bigenitorialità.

In seguito, è stato richiamato da numerose pronunce da parte dei giudici. Questo principio non si limita al comprensibile desiderio del minore di bigenitorialità. Va oltre e si concentra sui suoi bisogni di cura, educazione, mantenimento, istruzione, assistenza morale, sana ed equilibrata crescita morale, materiale, psicologica (Cass. civile sez. I, 22 settembre 2016 n. 18559).

Nell’ordinamento italiano, emerge il ruolo fondamentale dell’autorità giudiziaria nell’accertare l’interesse prioritario del minore al fine di individuare la modalità di affido più adatta in base all’assetto familiare. Il minore non è soltanto oggetto di tutela ma, innanzitutto, soggetto di diritto.

L’affidamento condiviso

L’affidamento condiviso è la regola generale dell’affidamento del minore secondo il diritto alla bigenitorialità. Tale diritto deve essere inteso come presenza di entrambi i genitori nella vita dei loro figli, in grado di assicurare loro una vita stabile, relazioni affettive salde. Entrambi i genitori hanno il dovere di collaborare nell’educazione, assistenza ed istruzione dei figli (Cass. Civ., 23 settembre 2015, n. 18817).

L’affidamento condiviso è disciplinato dall’art. 337 ter c.c. secondo cui il figlio minore ha il diritto di mantenere una relazione equilibrata e continuativa con ciascun genitore e di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi. Qualsiasi scelta per la crescita e l’educazione dei figli deve essere accordata da entrambi i genitori.

Spesso, in caso di affidamento condiviso, succede che il minore venga collocato presso la casa di uno dei genitori che coincide con la propria residenza abituale (Cass. 10 febbraio 2017, n. 3555). L’altro genitore lo frequenta in giorni ed orari ben precisi, in un calendario solitamente specificamente individuato dal Tribunale [c.d. diritto di visita].

L’affidamento esclusivo

L’affidamento esclusivo del minore, disciplinato dall’art. 337 quater c.c., interviene quando l’interesse prioritario del minore risulta pregiudicato dall’affido condiviso. In tal caso, il giudice (motivando le sue decisioni) dispone che il minore venga affidato al genitore adatto al compito di crescere suo figlio. Seppure il figlio viva con il genitore affidatario, le decisioni più rilevanti sulla sua vita devono essere prese di comune accordo da entrambi i genitori.

Il genitore affidatario può prendere in totale autonomia decisioni di ordinaria amministrazione. Non per questo decade il diritto di bigenitorialità: il genitore non affidatario ha comunque il diritto e il dovere di vigilare sull’educazione e istruzione del figlio.

Ciascun genitore può richiedere al Giudice l’affidamento esclusivo in qualunque momento. Per emettere una pronuncia di affidamento esclusivo, deve risultare una condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa di uno dei genitori tale da rendere l’affidamento pregiudizievole per il minore. È il giudizio negativo sull’attitudine di un genitore ad esercitare il suo ruolo educativo che determina l’esigenza di adottare l’affidamento monogenitoriale a favore del genitore che risulti in grado di curare efficacemente gli interessi del figlio (Cass. 18.06.2008 n. 16593).

Il solo conflitto tra genitori non basta a giustificare l’affidamento esclusivo perché, in questo caso, possono subentrare figure professionali incaricate a risolvere il conflitto. Se uno dei due genitori è violento il discorso è diverso. La Convenzione di Istanbul (sulla prevenzione e la lotta alla violenza contro le donne e la violenza domestica, ratificata in Italia nel 2013) vieta il ricorso alla mediazione familiare (art. 48) nei casi di violenza, imponendo di valutare attentamente il provvedimento di affidamento e diritto di visita per non compromettere i diritti e la sicurezza della vittima o dei bambini” (art. 31). In tal caso, può essere indicato l’affidamento esclusivo.

In quali casi si parla di affidamento c.d. super esclusivo?

L’affidamento c.d. super esclusivo: cos’è, norma di riferimento

Il punto critico dell’affidamento esclusivo sta nel fatto che, per le scelte maggiormente rilevanti relative alla vita del figlio, è necessario l’accordo di entrambi i genitori. Un aspetto che risulta spesso difficile, ostico. Il genitore non affidatario potrebbe ricorrere in Tribunale se il genitore affidatario intendesse prendere decisioni per le quali non è d’accordo.

Nelle decisioni giudiziarie, la centralità dell’interesse prioritario del minore ha portato allo sviluppo da parte della giurisprudenza di una “terza” modalità di affidamento del minore: l’affidamento c.d. super esclusivo o rafforzato.

L’affido super esclusivo trova il suo fondamento normativo nell’art. 337 quater c.c. introdotto dal D. Lgs. n. 154/2013. Facendo leva sulla clausola di ‘riserva’ al terzo comma (“salvo che non sia diversamente stabilito“) contenuta nell’art. 337 quater c.c., per la prima volta i giudici del Tribunale di Milano hanno, di fatto, superato la disciplina dell’affidamento esclusivo con l’ordinanza del 20 marzo 2014.

Considerando le prime pronunce, l’affidamento super esclusivo interviene quando risulta prevalente l’interesse del minore ad avere un solo genitore che decida, a scapito della bigenitorialità, se il genitore non affidatario dimostra totale disinteresse alla vita del figlio. A differenza di quanto succede con l’affidamento esclusivo, dunque, con quello super esclusivo è consentito al genitore ‘rafforzato’ di adottare in esclusiva tutte le decisioni per il figlio minore senza dover consultare l’altro genitore o chiedere il suo consenso.

In sostanza, la responsabilità genitoriale resta per entrambi i genitori, ma l’esercizio di questa responsabilità, anche per questioni fondamentali per la vita del figlio, è esclusivo del genitore affidatario. Il genitore non affidatario, essendo comunque responsabile, è tenuto a contribuire al mantenimento del figlio.

Affidamento super esclusivo: pronunce della giurisprudenza

Tribunale di Milano, ordinanza del 20/03/2014

L’ordinanza del 20 marzo 2014 del Tribunale di Milano ha stabilito che l’inidoneità di uno dei genitori, assente dalla vita del figlio, inadempiente all’obbligo di mantenimento, violento e irreperibile giustifica l’affido c.d. super esclusivo nell’interesse del minore.

Il Tribunale di Milano ha precisato che, sussistendo comunque la responsabilità genitoriale, il genitore non affidatario ha l’onere di continuare a contribuire al mantenimento del figlio.

Tribunale di Roma, ordinanza del 16/06/2017

Il Tribunale di Roma, con ordinanza del 16 giugno 2017, ha disposto che, in presenza di una grave inadeguatezza di uno dei genitori ad esercitare le funzioni genitoriali, il tribunale può affidare i figli in via esclusiva al genitore idoneo per tutte le questioni riguardanti la prole (salute, istruzione, educazione, ecc.) tenendo conto della capacità, inclinazione naturale ed aspirazioni dei figli. Può adottare decisioni anche senza il consenso dell’altro genitore.

Tribunale di Salerno, ordinanza del 14/02/2020

Il comportamento violento unito al persistente disinteresse nei confronti del figlio da parte di un genitore può rendere difficile per l’altro genitore assumere decisioni anche importanti per la vita del figlio e potrebbe compromettere gravemente il benessere psicofisico del minore. Una situazione del genere rende necessaria la possibilità per il genitore ‘presente’ di fare scelte in via esclusiva per ogni aspetto della vita del figlio (ex multis, Trib. Salerno 14 febbraio 2020).

Corte di Cassazione, ordinanza n. 29999 del 31/12/2020

La Corte di Cassazione, I Sez. Civile, con l’ordinanza n. 29999 del 31/12/2020 ha chiarito che può essere disposto l’affido esclusivo rafforzato dei figli ad un solo genitore se il giudice rileva difficoltà dell’altro genitore a “sintonizzarsi con i figli, a comprendere i loro bisogni” ed è incapace di cogliere i propri errori.

Gli Ermellini hanno ribadito che, come previsto dall’art. 333 c.c., quando un genitore viola o trascura i doveri di responsabilità genitoriale o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio per il figlio, il giudice può adottare provvedimenti fino a disporre l’allontanamento dalla residenza familiare del genitore inadeguato, che maltratta o abusa del minore.